El profesor José Esteve Pardo, catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Barcelona es también Doctor honoris causa por la Universidad de Granada y, en esta singular condición, el pasado 29 de abril de 2024 presentó en el Real Colegio Mayor de San Barlotomé y Santiago su último libro, cumpliendo inadvertidamente (lo señaló nuestro anfitrión, el profesor José Luis Pérez Serrabona) con la inveterada costumbre de los Doctores honoríficos de la Universidad granadina de presentar sus respetos a esta antigua residencia universitaria. Cuando escribo estas líneas, los colegiales del Real Colegio de España en Bolonia también están a punto de recibir allí al autor y su libro, un libro que, avanzo, merece la mayor difusión y, sobre todo, su lectura más atenta.
A quienes seguimos la trayectoria del profesor Esteve, en nada extrañan dos virtudes esenciales de esta obra: la elegancia expositiva y su atención a un problema actualísimo, necesitado de urgente atención teórica y reflexión política, cual es la progresiva contractualización de nuestros sistemas jurídico-políticos. Y digo que no son virtudes de extrañar, pues cabe destacar al menos dos precedentes que las ilustran bien. Hemos disfrutado singularmente de la misma elegancia expositiva en su delicioso libro Hay jueces en Berlín. Un cuento sobre el control judicial del poder (Marcial Pons, Madrid, 2020) y de la misma atención a la actualidad en su Desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia (Marcial Pons, 2009). En estos libros, como ahora en El camino de la desigualdad que aquí se reseña, su autor, a la manera de los mejores ensayistas, nos abre los ojos y nos pone en guardia frente a una realidad que se nos impone de manera «discreta e imperceptible» (p. 133).
El libro, con guiño incluido en su título a Hayek (quien solo aparece hacia el final de la obra, p. 145), está vertebrado en cinco capítulos, un epílogo y una nota bibliográfica que no es mero elenco de fuentes, sino (y a ello nos tiene acostumbrado Esteve) un generoso recorrido por la historia y las relaciones mutuas entre aquellas. En cuanto a su contenido, cabría decir en extrema síntesis que esta obra recorre la progresiva retracción de la ley en beneficio del contrato, del estatus públicamente determinado en beneficio de la negociación individual y, en última instancia, del Estado social en beneficio de cierto neoliberalismo. Se trata, en otras palabras, de la historia de una «expansión galopante del contrato» (p. 54) que reposa, a juicio del autor, en una glorificación del individualismo que —¡cosas de la vida!— es paradójicamente alentada por cierta «izquierda neoliberal» (p. 89). Esteve detecta, en fin, una «corriente individualizadora, afirmativa a ultranza de la autodeterminación personal, que confluye con la de la expansión contractual del capitalismo sobre una ensalzada y renovada autonomía de la voluntad» (p. 18). Por si fuera poco, la conquista del espacio público por parte de los poderes privados resulta, si cabe, más impetuosa, cuando advertimos que la tecnología y la globalización han propiciado la propia contractualización de la regulación del mercado de la que son indicios no menores fenómenos como la deslocalización, que permite a los particulares «elegir la legislación aplicable» (p. 49).
Por otra parte, y muy significativamente, Esteve insiste en recordarnos que ni Uber tiene taxis, ni Airbnb posee inmuebles, ni Amazon imprime libros (pp. 15, 52, 88). Es decir, estos gigantes se limitan a mediar entre particulares. Con el mismo propósito se refiere Esteve a los contratos sobre contratos (swaps), cuyo carácter puramente especulativo y carente de «trabazón causal» (p. 54), dio lugar a la crisis de 2008 (p. 51). Incluso la propia práctica de los vientres de alquiler respondería asimismo a la extensión de la lógica mercantil a lo que el Estado garantizaba mantener extra commercium (ibid.). Por así decir, la contractualización de lo público tiene lugar, en definitiva, en un mercado a su vez crecientemente contractualizado, quizá salvajemente contractualizado (en el sentido de desregulado).
Esto no obstante, la Constitución —subraya entonces Esteve— apenas se refiere al concepto de contrato, ni a la autonomía de la voluntad (pp. 19, 123) y, pese a todo, los poderes del Estado parecen entregarse cada vez más a la lógica contractual, tanto por parte del legislador (recordemos el fenómeno de la desregulación o fenómenos como la compliance), como por parte del ejecutivo y, singularmente, en la administración de justicia, donde florecen los medios alternativos de resolución de conflictos (pp. 111, 140) y donde prospera muy especialmente una institución como la conformidad en el ámbito penal, que permite negociar la pena con el ministerio público. La propia ley de amnistía y la previa reforma del Código Penal en beneficio de unas personas concretas a la que el autor se refiere en otro lugar«La deconstrucción de la ley por el contrato», en Aragón, M. et al. (dirs.), La amnistía en España, Colex, Coruña 2024, pp. 37-41) representan, después de todo, una contractualización de la política (p. 22) y también (esto lo añado yo) una degradante reducción de la democracia al chalaneo de unos tratantes de ganado poco sofisticados, por decirlo suavemente.
Al comienzo de su obra, Esteve nos pone frente a la «era Lochner» (pp. 36 y ss.), marcada por una jurisprudencia que en EE.UU. despreciaba los derechos sociales y que en su día se prolongó hasta el New Deal de Roosevelt en los años treinta del pasado siglo. Esta perspectiva histórica nos descubre que la ley representa la fuente por la que se manifiesta el Estado social y por la que se fija el estatus, un régimen objetivo dominado por el principio de igualdad, tal y como sucede típicamente en el régimen de los funcionarios (p. 45). Pues bien, se diría que actualmente la tensión entre el contrato y la ley se reaviva, devolviéndonos discretamente a esa «era Lochner» (p. 134). Son, en todo caso, vaivenes a los que la historia nos tiene acostumbrados: si en los años setenta del siglo pasado se apreciaba un retraimiento del contrato, en los ochenta resurgirá a partir de la era Reagan y el thatcherismo.
La «infiltración del contrato en el aparato ejecutivo del Estado» puede seguir hoy muchas vías (pp. 63 y ss.). A veces se produce una imposición por la vía más o menos sutil de los hechos, como fue el caso del formato DIN-A4 en que imprimimos nuestros textos y que se debe a una entidad privada alemana, el Deutsche Institut für Normung (p. 60). Sin embargo (y esto es más importante), la Administración ha incorporado un fuerte componente contractual a través de los convenios entre las Administraciones públicas, la liberalización o «despublificación» de muchos servicios, así como los programas de cumplimiento (compliance) y la delación premiada del whistleblower, particularmente en materia tributaria (pp. 63 y ss.). También asistimos a una reveladora «justicia negociada» con el auge del arbitraje y de fórmulas autocompositivas entre las partes (p. 69); por no hablar de la «feria de contratos procesales» (p. 70), donde se dispone (y es tentador decir que se mercadea) con el derecho a la tutela judicial efectiva; y todo ello sin olvidar, como señalaba más arriba, las conformidades en el ámbito penal, que en EE.UU. han reducido a menos del uno por ciento las causas penales decididas en juicio, convirtiendo en excepcionales, nos dice Esteve, esas memorables vistas orales de las películas de Hollywood (p. 73). Como bien indica nuestro autor, todo el mundo parece salir ganando con esos mecanismos, salvo un sujeto: el inocente (p. 74), lo cual no deja de ser descorazonador.
Pero, además, la contractualización del Derecho comporta en muchos casos el sacrificio de nuestros derechos fundamentales y aquí Esteve nos llama la atención con insistencia sobre el caso de los deportistas profesionales, cuyos derechos fundamentales, singularmente el derecho a la intimidad (entre otros), son arrollados por las exigencias de órganos como la AMA (Asociación Mundial Antidopaje) o la Unión Ciclista Internacional, que obligan a los atletas profesionales a someterse a inopinados controles antidopaje con desproporcionadas restricciones de sus derechos fundamentales, bajo el pretexto de la limpieza de la competición deportiva (pp. 16 y s., 81, 132, 136) —algo de lo que en su día, recuerdo, se dolía amargamente el mismísimo tenista, Rafael Nadal―.
El capítulo III presenta una importancia muy especial en el libro, puesto que, tras los dos primeros, donde se aducen los precedentes y el diagnóstico de la expansión contractual, aquí se nos habla de sus causas espirituales. A juicio de Esteve, la explicación de este proceso se debe en última instancia a una escalada del individualismo (p. 96). Esteve ilustra este proceso sin salir de la universidad, donde el proceso de Bolonia habría disuelto el concepto de grupo, de curso. En los viejos tiempos (los del autor y los de este recensionador), cada estudiante era miembro de un grupo, de un curso, con todo el conjunto de consecuencias institucionales que ello comportaba. Sin embargo, el sistema de Bolonia ha disuelto la noción de grupo para que cada cual decida y componga su propio currículo a su gusto (pp. 90 y ss.). Ciertamente, el individuo gana en autonomía, pero también pierde elementos de valor. Es solo un ejemplo más entre otros (pp. 92 y ss.), si bien Esteve subraya con especial énfasis la crisis de la propia familia tradicional: «Hoy en día es más fácil divorciarse (…) que cambiar de compañía de teléfono», una circunstancia que ilustraría simultáneamente dos fenómenos conexos: «por un lado, un servicio público, el de telefonía, que pierde su naturaleza estatutaria (…), se entrega al mercado; por otro, [se advierte] la relajación de los lazos que envuelven a una estructura comunitaria, de impronta estatutaria, como es la familia» (p. 96).
A la hora de examinar las causas de la contractualización, Esteve se apoya en la sociología de Reckwitz para sostener que hemos pasado de sociedades dominadas por lo general (Herrschaft des Allgemein) a una sociedad de las singularidades (Geselschaft der Singularitäten, es el título del libro de Reckwitz) (p. 99). Y este término, «singularidad», así como la posible formulación de un «singularismo» me parecen bien traídos para matizar la centralidad de términos como «individualidad» e «individualismos» en la principal línea argumental del libro. Por tratar de apuntar un matiz a un libro sensiblemente persuasivo, tengo la impresión de que el problema de nuestras sociedades no es tanto el individualismo, cuanto, en efecto, un gusto por la singularidad que, sin embargo, se emancipa del gusto por la individualidad y la libertad. A mi modo de ver, el valor del individuo y su autonomía es una aportación del liberalismo; pero ya no vivimos en sociedades liberales. En otras palabras, no creo que los sujetos aprecien hoy más que antes su libertad individual a la manera en que nos enseñó el mejor liberalismo. Más bien, vivimos en sociedades conformadas por sujetos narcisistas obsesionados por preservar una identidad, pero no una identidad individual, ni menos su libertad individual aneja (ese anhelo de «ser salvajemente libre», que los británicos tradicionalmente han tenido por distintivo de su pueblo). Sin salirnos del libro, pero sí de sus páginas interiores, hallamos en la propia ilustración de la cubierta la verdadera alegoría del sujeto de hoy: el Narciso que se acicala ante su teléfono móvil, ignorante de su entorno, como Narciso lo haría frente a su propia imagen reflejada en el lago. Y es precisamente como Narciso que el actual homo contractualis puede, arrastrado por su amor a sí mismo, llegar a perder su individualidad y su libertad en el fondo del espejo negro de su terminal.
En efecto, los sujetos actuales tratan de preservar a toda costa una identidad que ya solo puede mantenerse mediante la adscripción a un grupo preferentemente minoritario en el que victimizarse o, en su caso, poder gozar de las nuevas ventajas que en nuestra sociedad clientelista proporciona un like o unos seguidores de Instagram. Significativamente, el ascenso del llamado «paradigma del reconocimiento», impulsado singularmente por Honneth, ha supuesto en realidad la aceptación de la deflación del problema de la distribución económica en favor del debate sobre la identidad.
La idea es que las políticas liberales welfaristas de redistribución de riqueza se habrían revelado ineficaces, porque sus beneficiarios se estrellaban contra un presunto «techo de cristal», causado por la falta de reconocimiento a ciertos grupos. Por eso, la nueva izquierda prescinde de la dialéctica «economicista» capitalistas/proletariado para poner en práctica la tan anhelada por Gramsci «deseconomización» de su discurso —¿será por dinero?—. De tal manera, su lucha política se torna cultural mediante la promoción de un rosario de identidades, de grupos (no de individuos), que el gobernante populista (pero no solo él) se afana por captar y reunir merced a la creación de «cadenas equivalenciales» que unan a esas distintas identidades grupales en torno a un verdadero «pueblo» capaz de oponerse schmittianamente al enemigo en el sentido descrito paradigmáticamente por el gran teórico y apologeta del populismo, Ernesto Laclau. Se trata, en fin, de alzar «un muro» que separe a los amigos de sus enemigos; de modo que los amigos puedan mantener una identidad, sí, pero una identidad invariablemente mediada por un grupo (mujeres, colectivos LGTBi, inmigrantes, etc.), dentro del cual la individualidad y la libertad queda sensiblemente oscurecida por la necesidad de mantener la cohesión del «pueblo» (o al menos de sus amigos). En otras palabras, los sujetos prescinden en buena medida de su individualidad y su libertad para abrazar la identidad de un grupo susceptible de unirse a otros con quienes conformar ese «auténtico pueblo» a costa, claro está, de la libertad individual. Desde esta perspectiva, la libertad contractual que nos ofrece la nueva «izquierda neoliberal», como la llama Esteve, es solo aparente y su individualismo no es tal. El poder estatal desregula y fomenta la autonomía, pero para controlarla de inmediato mediante clientelismo y adoctrinamiento.
En suma, me parece que la contractualización, tan brillantemente descrita por Esteve, no supone la promoción de la libertad individual y la autonomía de la voluntad a cambio de la crisis de la ley y el estatuto. Ojalá fuera así. La actual contractualización tiene lugar en un marco social donde los individuos renuncian todos los días a su libertad individual para entregarse a identidades que son hábilmente manejadas por las élites políticas y mediáticas, las cuales pueden servirse de ellas para establecer una hegemonía, en que el ejercicio duro del poder se torne orwellianamente innecesario o blando. El poder ya no nos controla dictando leyes iguales para todos, sino que se desregula (con excepciones como el populismo y el feminismo punitivos, que hiperregulan) y aspira a controlarnos merced a los medios de comunicación públicos y privados, el clientelismo, la legislación simbólica y la educación. Recordemos una vez más el desasosegante desenlace de 1984: «Winston amaba al Gran Hermano». Esta es la aspiración indolora y antiliberal del populismo actual.
Por supuesto, hasta aquí solo propongo un matiz, puesto que Esteve es bien consciente de que el relato actual tiende a deconstruir y disolver los relatos liberales sobre los que se edificó el Estado de Derecho (pp. 116 y ss.). Significativamente, nuestro autor reconoce en el camino hacia la desigualdad que transitamos una estratificación social por castas, que no es necesariamente económica y que en esta medida da la razón a Gramsci. De acuerdo con tal estructuración en clases (pp. 22, 143), existe una clase baja sometida —si puedo decirlo así— a contratos de adhesión que pueden llegar a vulnerar flagrantemente derechos fundamentales (pensemos en el caso de los deportistas profesionales, también cuando son ricos). Existe una clase media que puede mantenerse sujeta a la legislación vigente y, finalmente, existe una clase alta, una élite legibus soluta, que puede negociar de igual a igual con la Administración en sus relaciones contractuales y también intervenir en la legislación. En su epílogo, Esteve se plantea entonces qué hacer y aquí se nos abren dos opciones quizá no muy prometedoras por el momento: podemos abandonarnos a un cierto cinismo, que nos permita convivir con el problema; o bien tratar de afrontar el desafío, transformando nuestros sistemas en profundidad. Sin embargo, no parece que contemos todavía con ideas suficientemente imaginativas para tomar este segundo camino.
Como sucede con los mejores libros, el de José Esteve es tan certero que, cuando arroja luz sobre un ámbito singular (el jurídico-político), también nos ilumina mucho más allá de él. Tras su lectura, me dio por detenerme sobre dos hechos significativos, ambos posteriores al desencantamiento del mundo o su «desdivinización», como la llamaría Schiller. Por un lado, nos hemos quedado ciertamente sin un fundamento último para nuestro conocimiento, que a veces se confía a teorías de la verdad consensualistas; pero, por otro, nos hemos quedado sin un fundamento para la ética, obligada asimismo a buscar «justicia procedimental pura» en los consensos más o menos ideales de las éticas discursivas desarrolladas paradigmáticamente por John Rawls o Jürgen Habermas. En suma—y bien sé que esto no servirá de gran consuelo—, la contractualización no es un fenómeno privativo del Derecho y la política, sino también, probablemente, un rasgo central de la epistemología y la filosofía moral de nuestro tiempo.
Alfonso García Figueroa es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha en su Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, y ha colaborado regularmente como asesor ético con la Research Executive Agency (REA) de la Comisión Europea. Entre sus últimos libros cabe destacar: Star Trek y los derechos humanos (con Robert Alexy, 2008), Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho (2009), Argumentación jurídica (2017, con M. Gascón & al.), Pleitos divinos (2014), Praxis. Una introducción a la moral, la política y el Derecho (2017) y Moral de victoria. Una filosofía del deporte (2021).
